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商標近似保護與在先使用保護

“商標近似保護說”首先明確反對將《商標法》第三十二條作為保護商標俗稱的法律依據(jù),其認為商標權取得意義上的商標使用,不包括社會公眾的使用,只能是經(jīng)營者自己主動地將某一標志作為商標進行使用。其理由主要在于:(1)我國商標法和商標實施條例中對商標使用規(guī)定的方式都表明“實際使用”應當是經(jīng)營者自己實施使用行為,因此商標使用的主體只能是商標權人自己;(2)商標俗稱是由社會公眾創(chuàng)造,其與特定經(jīng)營者的聯(lián)系也是社會公眾使用產(chǎn)生的結果,根據(jù)洛克的勞動財產(chǎn)學說,將社會公眾的勞動成果賦予該特定經(jīng)營者顯然不公;(3)商標權是一種私權,根據(jù)私法自治原則,權利的取得必須尊重商標權利人的自由意志,將社會公眾的使用結果強加給經(jīng)營者有違意思自治原則。雖然“商標近似保護說”反對將商標俗稱之上的權益賦予給特定經(jīng)營者,但其認為允許第三人注冊商標俗稱將導致特定經(jīng)營者的商譽受損,造成消費者產(chǎn)生混淆,因此其主張商標俗稱與原商標是近似關系,構成原商標的近似商標,雖然有些俗稱與原商標在音形義等直觀意義上并無直接近似關聯(lián),但俗稱的使用會產(chǎn)生混淆的結果,混淆結果可以放寬對商標近似度的要求。[10]
“在先使用保護說”則認為社會公眾使用商標俗稱產(chǎn)生了與經(jīng)營者自己使用商標相同的法律效果,對于通過使用取得商標權益的,可以是經(jīng)營者自己的使用,也可以是社會公眾的使用[注]。其理由主要在于:(1)社會公眾對商標識別作用的認可,是一個標志能夠成為商標的核心因素,即使是經(jīng)營者自己使用商標,也有賴于社會公眾對商標的使用才能最終成為商標;(2)商標俗稱承載著經(jīng)營者的商譽,俗稱背后的商譽是經(jīng)營者的勞動結果,保護商標更重要的是保護商譽,因此經(jīng)營者享有商標俗稱的權益完全符合財產(chǎn)勞動學說;[11](3)商標的顯著性可以違背經(jīng)營者的意志而獨立存在,社會公眾對商標的認知效果比經(jīng)營者的意志更為重要。在先使用保護說認為俗稱所指向的經(jīng)營者可以依據(jù)《商標法》第三十二條,主張商標俗稱是其在先使用的商標,以此來禁止他人注冊。
上述兩種模式雖然都主張禁止第三人注冊俗稱,但實則是對商標俗稱有著完全不同的定性,導致在保護方式和后果方面也相差巨大?！吧虡私票Ｗo說”是一種間接保護方式,通過經(jīng)營者對原商標的商標權來禁止他人注冊近似商標俗稱,此時經(jīng)營者對商標俗稱是不享有任何權益的;而“在先使用保護說”則是一種直接保護方式,經(jīng)營者基于社會公眾的使用而享有對該俗稱的先用權益,此時俗稱是一種直接可以受到法律保護的民事權益。在后果上,如果第三人未注冊俗稱而僅僅是將俗稱使用在了自己的商品上,如果認為俗稱是近似商標,那么經(jīng)營者就可以以自己的商標權主張第三人構成商標侵權,尋求《商標法》的救濟;而如果將俗稱認定為是一種在先使用的商標,那么經(jīng)營者只能尋求《反不正當競爭法》第六條禁止仿冒條款,或者第二條一般條款來尋求救濟,如果經(jīng)營者想要獲得《商標法》上的救濟,則必須先將商標俗稱注冊為自己的商標。

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