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“商標使用”制度的完善亮點及其體系思考

一、問題的提出
我國2013年修訂的《商標法》(以下簡稱新《商標法》)對“商標使用”的規(guī)范進行了完善，我們有必要進一步認識商標使用在商標確權(quán)、維持以及侵權(quán)上的作用。另外，有學(xué)者指出新《商標法》不同條文中的“商標使用”存在標準含義不統(tǒng)一，體系難自洽的問題。因而該制度的體系協(xié)調(diào)也值得關(guān)注。
二、新《商標法》關(guān)于“商標使用”制度的完善之處
(一)界定本質(zhì)，新《商標法》第48條明確“商標使用”之概念
我國2002年《商標法實施條例》于第3條對“商標使用”作了明確規(guī)定，但僅明確了使用商標的方式，未明確“商標使用”的本質(zhì)。而新《商標法》于第48條明確強調(diào)了商標使用是“用于識別商品來源的行為”，點明了商標使用本質(zhì)，這對司法實踐發(fā)揮了指導(dǎo)作用。
(二)區(qū)分情形，明晰連續(xù)三年不使用注冊商標之法律后果
新《商標法》第49條將違法使用注冊商標區(qū)分了情形，其中針對無正當理由連續(xù)三年不使用注冊商標的情形，任何單位或者個人均可申請撤銷，這有助于效率利用商標資源。
(三)合理賠償，確定注冊商標連續(xù)三年不使用不得請求賠償救濟
新《商標法》在第64條商標侵權(quán)糾紛免責(zé)情形中規(guī)定，若注冊商標權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人提出對方“未實際使用”抗辯的，人民法院可要求商標專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用的證據(jù)，如不能提供，亦不能證明因侵權(quán)行為造成其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。
(四)突出保護，賦予在先使用人對惡意搶注的異議權(quán)與請求宣告無效
新《商標法》第32條、第33條是關(guān)于禁止惡意搶注及其違反后果的規(guī)定，其賦予了在先權(quán)利人以注冊異議權(quán)，并可依據(jù)第35條、第44條、第45條的規(guī)定請求宣告注冊商標無效。
三、“商標使用”在商標確權(quán)、維持與侵權(quán)中的地位
(一)商標確權(quán)與維持意義上的商標使用
商標確權(quán)意義中的“商標使用”突出體現(xiàn)在對未注冊商標的保護上，即在確權(quán)程序中賦予未注冊商標所有人提出異議和申請撤銷的權(quán)利以及先用權(quán)。具言之，第13條第2款規(guī)定，在相同或是類似商品上的商標注冊申請，若易與在中國未注冊的馳名商標造成混淆則不予注冊并禁止使用；第32條是對“已經(jīng)在先使用并有一定影響”的未注冊商標的保護，未注冊商標權(quán)利人依據(jù)第33條、第44以及第45條可提出注冊異議和申請宣告注冊無效，以此對抗他人惡意搶注；第59條第3款“商標先用權(quán)”的規(guī)定進一步確認了在先使用權(quán)人的利益，指出在后的商標即使已獲得注冊，但后注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止先用權(quán)人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標，僅可要求其附加適當區(qū)分標識。
在商標維持上，使用人可通過對商標進行商標法意義上的使用來維持已經(jīng)獲得的商標權(quán)利。我國商標取得采注冊模式，這導(dǎo)致惡意囤積商標行為增多?！岸诜e商標，長期擱置而不使用將無法發(fā)揮商標的價值和功能，也會妨礙他人申請注冊與其相同或者近似的商標?！睘橐?guī)避此制度后果，新《商標法》于第49條第2款規(guī)定了“連續(xù)三年不使用撤銷”制度，但撤銷不是目的，而僅是手段。在判斷商標注冊人是否構(gòu)成“商標使用”時，應(yīng)將其使用商標的意圖或意思作為核心要素，通過外在的使用形式判斷其是否具有真實的使用意圖。
(二)商標侵權(quán)救濟意義上的商標使用
關(guān)于商標使用究否為商標侵權(quán)的先決條件存在爭議。有學(xué)者認為商標使用是商標侵權(quán)構(gòu)成的必要條件。此種觀點在以最高人民法院為代表的司法裁判中亦有所體現(xiàn)，即在判斷商標侵權(quán)時，只有被訴侵權(quán)標志使用行為發(fā)揮了識別商品和服務(wù)來源的作用，符合商標使用之本質(zhì)的，才需進一步判斷“相似性”以及“混淆可能性”。至于商標侵權(quán)抗辯中的“商標使用”則規(guī)定第64條第1款，表達了注冊商標連續(xù)三年不使用不得請求賠償救濟的理念。
四、新《商標法》對“商標使用”相關(guān)條文自洽協(xié)調(diào)之思考
(一)新《商標法》第32條與第59條中的“一定影響”程度之辯
我國新《商標法》第32條禁止以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有“一定影響”的商標。新《商標法》第59條第3款規(guī)定已經(jīng)使用并有“一定影響”的商標具有先用權(quán)，后注冊商標專用權(quán)人需容忍在先使用人，在附加適當區(qū)別標識的前提下，在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該注冊商標。兩條文中的“一定影響”是否具有程度高低之分，存在不同的觀點。有學(xué)者認為，對抗搶注中“一定影響”的程度應(yīng)高于商標先用權(quán)中“一定影響”的程度，但此種解釋將導(dǎo)致第32條中的“一定影響”與《商標法》第13條第2款所規(guī)定的未注冊馳名商標應(yīng)為“相關(guān)公眾所知悉”之間難以區(qū)分，因為如要求對抗搶注的“一定影響”實質(zhì)上達到未注冊馳名商標的顯著性標準，那么通過直接適用第13條第2款便可實現(xiàn)對抗搶注之目的，第32條后半句便不必繼續(xù)存在?！币嘤袑W(xué)者認為，因?qū)箵屪⒌臈l件除了要求在先使用的商標具有“一定影響”之外，還要求采取“不正當手段”，而第59條的商標先用權(quán)抗辯則不要求，因此對抗搶注中“一定影響”的程度應(yīng)低于商標先用權(quán)中“一定影響”的程度。
(二)商標侵權(quán)制度體系中“商標使用”之理解與協(xié)調(diào)
我國新《商標法》第57條規(guī)定了7種商標侵權(quán)行為。其中第1項、第2項、第3項、第5項以及第6項所規(guī)定的商標侵權(quán)行為都以“商標使用”作為商標侵權(quán)認定的前置條件，但第4項關(guān)于偽造、擅自制造以及銷售以上商標標識的侵權(quán)行為則不要求“商標使用”的要件，這違背了將“商標使用”作為商標侵權(quán)認定前置性條件的基本原理，應(yīng)予刪除；而第7項為兜底條款，規(guī)定為“給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的”。這一規(guī)定在將“商標使用”作為商標侵權(quán)認定的前置性條件后，將不再具有解釋空間。為此第57條第7項可予以刪除。”

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