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商標法具體制度和規(guī)則的把握首先要處理好立法政策和司法政策的關系。對于商標法已有明確規(guī)定的標準和界限，法院只能遵守，不能逾越或者置之不顧；對于法律規(guī)定含糊不清的地方，以及需要填補的法律空白，要立足實際，按照立法政策進行解釋、裁量、適用和解決，且通常都是一種創(chuàng)造性的適用，但任何法律適用都不能抵觸立法政策。

無論是解釋法律還是作出裁判，都要把握好尺度，既不能無視法律明定的界限而天馬行空、任意揮灑，又不能泥“法”不化、機械用法，還不能以想當然賦予法律的含義輕率地指手畫腳和說三道四。這些極端都是要避免的?！澳悴荒転榱朔奖慊蛐в玫南夘^小利而丟棄歷史或邏輯所建立的標準；這樣做法所失遠遠大于所得。你不應為了贏得對稱和秩序些許的尊奉而羞辱公平和正義所建立的標準；這樣做法的得與失是不對稱的?！薄霸跇O端之間存在著一個可以良性調(diào)整的不確定空間，它們隨著兩頭輻射出的引力而在程度上晃動著。當新問題出現(xiàn)后，公平、正義將引導人們?nèi)ソ鉀Q，在解決中又會出現(xiàn)，當他們被檢視時，與對稱和秩序是一致的，甚至是此前不為人知的一種對稱和秩序的起點。邏輯和歷史，通過過去記載的智慧所提供的無數(shù)類比，輪流為實現(xiàn)公平和正義注入新的權宜之計?！薄罢窃谖覀兪艿绞`時蘊含著解放。節(jié)奏或韻律的約束、非常時期或平衡的要求，有時解除了它們對思想的限制，思想處于監(jiān)禁中的放風狀態(tài)?！绷⒎ㄕ吲c司法政策就存在頗為類似的張力。立法為司法框定了范圍，同時又為司法留下了“可以良性調(diào)整的不確定空間”，司法“在受到束縛時蘊含著解放”。①司法需要善用不確定性空間，淋漓盡致地把司法政策運用好和發(fā)揮好。

例如，對于未注冊商標的保護，2013年商標法第13條第2款、第15條、第32條和第45條等構成了一個體系，從多個側面規(guī)定了未注冊商標的不同保護情形，確定了未注冊商標的保護程度、范圍、條件和標準。確定未注冊商標的具體保護時，必須對于上述條文作體系化的理解和整體把握，使其相互參照和印證，而不能各說各話和相互抵牾。換言之，此時對于相互關聯(lián)的規(guī)定進行體系解釋具有突出的和不可或缺的意義。如，雖然2013年商標法第15條和第32條對于所保護的未注冊商標未設定商品范圍的限制，但其第13條第3款對于馳名的未注冊商標僅限于在相同類似商品上的禁止搶注，對于不馳名的未注冊商標在禁止搶注的保護程度上顯然不能高于馳名商標，否則就會在立法政策上不協(xié)調(diào)。因此，第15條和第32條涉及的未注冊商標的禁止搶注保護也只能解釋為限制在相同類似商品上。有種觀點曾主張，即使在不相同和不類似商品上搶注他人未注冊商標，倘若搶注人具有惡意，也可以不受相同類似商品的限制，給予跨商品類別的保護；即使已經(jīng)注冊，也可以按照2013年商標法第44條第1款規(guī)定的“其他不正當手段”的規(guī)定予以宣告無效。在商標法只是在相同類似商品上禁止搶注他人未注冊商標的立法政策非常明晰的情況下，再以2013年商標法第44條第1款作額外突破，顯然會超越了司法（乃至行政執(zhí)法）的權限范圍，增加執(zhí)法的任意性，抵觸立法政策。何況，商標法對于除馳名商標以外的注冊商標，也僅僅是在相同類似商品的范圍內(nèi)給予保護，未注冊商標不應當享受強度更大的保護。

在法律界限或者立法政策框架之內(nèi)，如何具體界定法律規(guī)定的內(nèi)容、具體把握法律條件或者標準，則屬于司法或者司法政策的范圍。如近似商標或者類似商品的具體認定究竟把握什么樣的標準、條件和范圍；第15條規(guī)定的代理人和代表人的范圍如何界定；第32條規(guī)定中“他人在先使用并具有一定影響的商標”的具體標準的把握，諸如此類的屬于法律界限之內(nèi)的問題，司法都可以根據(jù)相關因素和具體情況進行裁量，其中的司法政策空間還是很大的。

例如，某國內(nèi)企業(yè)與某國外知名企業(yè)系同行業(yè)企業(yè)，其在業(yè)務磋商中知悉該外國企業(yè)的商號（企業(yè)名稱），后該國內(nèi)企業(yè)將該國外企業(yè)的商號注冊為商標。該外國企業(yè)除與該國內(nèi)企業(yè)在國內(nèi)進行過業(yè)務磋商外，并未以其他方式（如銷售商品、廣告等）進入中國市場。此時該外國企業(yè)可否要求撤銷該注冊商標（爭議商標）？如果能夠撤銷，依據(jù)商標法哪一條規(guī)定？該爭議涉及外國企業(yè)商號的保護問題。商標法對于注冊商標與在先商號（企業(yè)名稱、字號）的權利沖突未作專門規(guī)定，但在在先商號構成在先權利時，則可以根據(jù)2013年商標法第32條關于“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”的規(guī)定進行保護，但用該規(guī)定衡量在先商號的保護時，其保護的條件和范圍并不清晰?？梢哉f，對于在先商號是否應當保護，這屬于立法政策問題，而在確定應予保護之后，特別是在法律對于如何保護未作具體規(guī)定的情況下，究竟確定什么樣的保護條件和范圍，則屬于司法政策的范圍，允許司法進行公平合理的政策裁量。與其他知識產(chǎn)權一樣，商號權具有地域性，即只有在中國境內(nèi)注冊或者使用的商號才能夠給予法律保護。倘若國家愿意給予外國商號強度更大的保護，即使未在中國注冊和使用的商號也給予其保護，這屬于立法政策問題，需要立法作出特別規(guī)定，而在立法并未作出如此特別保護規(guī)定的情況下，在司法中當然適用一般的保護要求，將在中國境內(nèi)的使用作為最起碼的保護條件。至于是否要求外國商號在中國境內(nèi)具有一定的影響等，則屬于司法裁量的范圍。就目前的情況而言，基于當前經(jīng)濟全球化、資訊高度發(fā)達以及國內(nèi)外同行業(yè)相互知悉字號的便利等情況，國外知名商號往往為國內(nèi)同行業(yè)企業(yè)所知悉，而在國外企業(yè)尚未以其他方式進入中國市場的情況下，只要其在與中國企業(yè)進行商業(yè)接觸中使用商號即有被搶注的危險，倘若中國對其搶注行為不予制止，則顯然不利于形成良好的貿(mào)易投資環(huán)境和維護我國良好的對外開放形象，不能很好地適應經(jīng)濟全球化的現(xiàn)實需求。因此，此時可以考慮將國內(nèi)外企業(yè)之間的磋商等業(yè)務往來中的商號使用視為該商號的商業(yè)使用，并結合其在國外的知名度及其可能為國內(nèi)同行業(yè)所了解的因素，按照2013年商標法第32條規(guī)定的“在先權利”給予禁止他人搶注的保護。這種在司法中對于商號保護標準的具體把握，就屬于司法政策考量的范圍。

同樣，在國外具有較高知名度的商標，倘若為國內(nèi)同行業(yè)企業(yè)或者相關公眾所知悉，可以認定為在中國境內(nèi)具有一定影響。倘若該外國企業(yè)在中國與國內(nèi)企業(yè)進行業(yè)務交往中使用該商標，可以視為在中國境內(nèi)使用。倘若國內(nèi)企業(yè)予以搶先注冊，可以認定屬于商標法第32條后段規(guī)定的搶先注冊他人在先使用并有一定影響的商標。

商標權不同于專利權，其相互之間的保護政策是不同的。就商標（乃至商號等其他商業(yè)標識）而言，其價值源于其所用于的商品的質(zhì)量、聲譽等，應當是商標權人誠信經(jīng)營的成果和產(chǎn)物，而不應當允許通過不正當搶注等攫取他人商業(yè)成果或者商業(yè)信譽。有效遏制以不正當搶注等方式攫取他人商業(yè)成果的行為，不僅不會妨礙我國經(jīng)濟的創(chuàng)新和發(fā)展，而且必將有效地促進我國品牌經(jīng)濟的發(fā)展和培育誠實守信的經(jīng)營風尚。為此，在既定的商標法律框架下，我們應當審時度勢地適當加大具有知名度的商標的保護力度，這應該是一項重要的司法政策。就國外知名商標保護而言，在當前的經(jīng)濟現(xiàn)實和經(jīng)濟全球化背景之下，我們雖然仍應堅持《巴黎公約》所規(guī)定的地域性原則，但不宜嚴苛地、機械地理解和適用，特別是通過靈活運用和適當降低商標法有關規(guī)定標準和門檻，盡量防止搶注國外知名商標的行為，不鼓勵傍國外名牌而在商業(yè)標志上誤導國內(nèi)相關公眾、攫取國外企業(yè)商業(yè)成果的做法。就國內(nèi)商業(yè)標識而言，同樣要加大具有知名度和市場生命力的商業(yè)品牌的保護力度，同樣通過靈活運用和適當降低商標法有關規(guī)定標準和門檻，遏制不具有真正商業(yè)使用用途而為待價而沽等目的注冊商標、搶注他人知名商標（或者字號等）等行為，盡量不給予打商標法擦邊球的法律余地和空間。

此外，2013年商標法第44條第1款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效?！钡?5條第1款規(guī)定：“已經(jīng)注冊的商標，違反本法第13條第2款和第3款、第15條、第16條第1款、第30條、第31條、第32條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制?！雹倨渲?，“欺騙手段或者其他不正當手段”是第44條第1款無效事由的概括性或者兜底性規(guī)定，且此前列舉的第10條、第11條、第12條規(guī)定的事由均屬于商標禁注的絕對性事由，與此相關的兜底性撤銷事由當然應當是相類似的絕對事由；第45條第1款雖無以“其他” 之類的詞語標注的兜底性撤銷事由，但該款列舉的第13條、第15條、第16條、第30條、第31條、第32條規(guī)定的事由均屬于侵犯在先權利的相對事由，而第32條前段規(guī)定的“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”，顯然是保護在先權利的禁注相對事由的概括性規(guī)定，即第45條第1款已將相對事由的概括性規(guī)定“潛伏”或者“內(nèi)置”于第32條的規(guī)定之中了。在各自均有概括性撤銷事由的這種規(guī)定的情況下，當然窮盡了所有的撤銷事由。而且，這種規(guī)定還具有深層的理念和政策意蘊，如絕對事由涉及商標是否具有固有的可注冊性以及公共政策、公共利益和公共秩序的維護，任何人均可以請求撤銷，且不應受時限的限制，而相對事由涉及在先權利的保護，當然由利害關系人主張權利，且為實現(xiàn)維護商標秩序與保護在先權利的平衡，法律設定了撤銷權行使期限的限制。盡管如此，兩類兜底條款在各自的適用領域內(nèi)仍具有相應的靈活性和彈性空間，即兩個兜底條款分別適用于各自的撤銷領域，這是立法設定的，是立法政策的范疇；其在各自領域的靈活彈性地適用，則屬于司法政策的范圍。

司法解釋或者司法中的其他解釋，是實現(xiàn)立法政策的重要途徑。法院通過對法律進行恰如其分的解釋，貫徹立法意圖和實現(xiàn)立法政策。實際上，在法律對其具體規(guī)定未作更為詳細的闡釋時，法院在適用法律時或者為適用法律的需要，通常都可以作出必要的解釋。實踐中確有混淆立法政策與司法政策的界限，簡單地把屬于司法政策或者司法解釋的事項當作立法政策的范圍。例如，《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條對于原商標法第13條第2款（新商標法第13條第3款）規(guī)定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”的解釋，有限地引入淡化標準。有人認為超出了司法解釋的范圍，應當通過立法解決該問題。其實，在2013年商標法第13條對于“誤導”和“損害”未作進一步明確的情況下，法院根據(jù)有關措辭的文義、上下文關系以及此類損害的客觀實際等進行的解釋，完全符合解釋規(guī)則，完全是履行解釋職責，而并沒有超越解釋權。似這般澄清法律含義式的解釋，均屬司法中解釋法律的常態(tài)。在立法沉默時，司法根據(jù)需要進行解釋是當然的，那是司法的應有之義，是司法裁量的空間。

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