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非可視性非傳統(tǒng)商標及其主要注冊問題

非可視性標記是指不能為視覺所感知的標記，其可以通過其他知覺如聽覺、觸覺、嗅覺、味覺的方式為消費者感知。非可視性商標主要包括聲音商標、氣味商標、味覺商標和觸覺商標等。

1.聲音商標

聲音商標又稱音響商標、聽覺商標，其利用聲響、單音組成的音階甚至是音符組成的樂曲、聲音作為標記及區(qū)別不同商品或服務(wù)的商標。聲音可以是音樂聲音，也可以是非音樂聲音。音樂聲音可以是專門創(chuàng)作的，也可以取自現(xiàn)有樂譜;非音樂聲音可以是創(chuàng)作的，也可以直接復(fù)制自然界的聲音（如雷鳴、獅吼）。

聲音商標過去沒有得到承認的原因，主要可歸咎于技術(shù)問題。隨著21世紀的技術(shù)發(fā)展，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，消費者可以越來越多地接觸聲音方式的廣告，使得聲音有可能作為指示商品或服務(wù)來源的標記。采用聲音作為商標，是一項明顯的進步：首先，聲音可以在不同各種語言環(huán)境下均傳遞一致的信息，在國際貿(mào)易中可以有效避免語言文化上的障礙。其次，聲音可以迅速傳遞有關(guān)商品或服務(wù)來源的信息。與氣味和顏色標記不同，聲音更有可能具有內(nèi)在的顯著性，因為消費者不可能一開始就判斷出特定的氣味或顏色是否作為商標使用。最后，聲音商標的特殊表現(xiàn)形式不僅可以吸引消費者的注意力、加強消費者的印象，而且可以強化與之相聯(lián)系的企業(yè)商品或服務(wù)特色。

各國對于聲音商標采取了截然不同的態(tài)度。有些成員明確拒絕保護聲音商標，有些成員則明確規(guī)定聲音可以作為商標注冊。聲音商標直至近些年才被逐漸承認，因此目前獲得注冊的聲音商標的絕對數(shù)量相對較少。但是有些消費者耳熟能詳?shù)穆曇粢呀?jīng)在多國獲得國際注冊，例如美國雅虎公司的“Yodel”聲音、英特爾公司的電腦開機聲，以及麥當(dāng)勞公司"I'mLovin，It”。

聲音商標注冊主要存在幾個問題。第一，企業(yè)在有形商品上使用聲音標記一般采用廣告宣傳的方式，因此聲音標記并不直接附著于商品上。對于聲音標記的廣告使用能否滿足商標法所規(guī)定的商標使用要求，各國規(guī)定不一。德國和澳大利亞認為聲音標記的廣告使用不能視為該標記在商品上的使用，英國、意大利和瑞典則承認廣告使用的方式。INTA認為由于聲音標記的無形性，即便不能將聲音附屬在商品上，也可以獲得商標法的保護，只要該聲音標記的使用與商品或服務(wù)具有聯(lián)系，且聲音標記可以發(fā)揮商標的功能，則該聲音標記即便沒有附屬在商品上也應(yīng)被視為滿足標記使用的要求，例如廣告使用或銷售時對該聲音標記的使用。第二，由于聲音標記的非可視性，聲音商標注冊的另一難題在于如何將聲音標記以合適的圖形方式表現(xiàn)出來。實踐中各國采用擬聲詞或其他文字描述的方式、樂譜、音頻圖、聲音記錄如磁帶等方式。但是文字描述和五線譜的方式并不足夠清晰、準確使得第三人能夠清楚地了解聲音標記的內(nèi)容。即便采取提交聲音記錄的方式，聲音標記的儲存、公告以及相關(guān)公眾如何檢索也都存在很多問題亟待解決。個人對于聲音的理解存在主觀性，這樣不僅會影響商標侵權(quán)案件中對商標保護范圍的確定，也會影響商標審查中對在先權(quán)利的判斷。

2.氣味商標

氣味商標屬于非傳統(tǒng)商標的一種類型，其以人類嗅覺器官可以感知的氣味作為區(qū)別商品或服務(wù)來源的標記。氣味商標可由為人類嗅覺器官感知的任何氣味構(gòu)成，如玫瑰花的香味、新鮮的青草味等。作為一類新生事物，氣味商標已經(jīng)在潛移默化中影響我們的生活。日常生活中，消費者可能記不起商品名稱，卻能依靠某些特征來找到特定的商品，這些特征可以是商品的形狀、包裝、顏色，甚至是商品的氣味。研究表明，盡管消費者不能準確地用文字形容特定的氣味，卻能回憶出與其曾經(jīng)接觸過的洗發(fā)液、香水、清潔劑相似的氣味。

由于氣味和記憶之間的特定聯(lián)系，隨著技術(shù)的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的企業(yè)試圖突破傳統(tǒng)的商標保護模式，將氣味商標作為新的營銷手段。作為營銷戰(zhàn)略，生產(chǎn)者往往會在商品中添加香味使得其商品更加具有吸引力，例如清潔劑、化妝品或者纖維軟化劑，甚至一些氣味特征不明顯的商品也被制造成帶有一定的氣味，如鉛筆、紙或橡皮擦。近年來，氣味商標在國際和國內(nèi)層面上逐步得到承認。

目前僅少數(shù)國家和地區(qū)明確允許氣味商標注冊。由于氣味本身的性質(zhì)原因，相對于其他非傳統(tǒng)商標，氣味商標注冊存在更多問題。氣味商標注冊的首要難題是在申請注冊過程中如何將氣味以合適的圖形方式表達出來。盡管在有些國家認為對于氣味的準確的文字描述就可以被視為合適表達氣味標記的方式，但是歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局(OHIM)認為這種方式并不是很令人滿意，因為僅僅文字上的描述很難確定氣味的確切性質(zhì)，而且每個人對于氣味的判斷都具有主觀性。盡管化學(xué)方程式可以用于描述構(gòu)成該氣味的成分，化學(xué)方程式卻非對氣味本身的表述，而且并非所有人都能通過化學(xué)方程式就了解該氣味的性質(zhì)。即便是提供實際的氣味樣本也并不奏效，因為樣本會隨著時間的流逝，氣味會漸漸淡化至消失。因此，如何以合適方式表現(xiàn)特定的氣味標記成為氣味商標注冊過程中最大障礙。其次，許多商品使用氣味只是為了使商品更加吸引消費者，傳統(tǒng)觀念上消費者不太可能將這些氣味視為指示和區(qū)別商品或服務(wù)來源的標記。

3.味覺商標和觸覺商標

味覺商標是以味覺感受作為區(qū)分不同商品或服務(wù)來源的商標。目前僅極少數(shù)國家在商標定義中明確承認味覺可作為商標，例如布隆迪、加拿大、新西蘭、阿曼、巴拿馬和薩摩亞；實踐中有些國家或地區(qū)曾接受味覺商標的注冊申請，如比荷盧經(jīng)濟聯(lián)盟和美國。但是迄今為止尚未有一例味覺商標成功獲得注冊。由于其非可視性，如何通過圖形方式將其準確地表達出來成為其注冊過程中的一大難題。歐加農(nóng)味覺商標申請案是美國第一例味覺商標申請注冊案。荷蘭歐加農(nóng)公司對在其生產(chǎn)的速溶抗抑郁藥上使用的橘子口味申請味覺商標注冊，美國專利商標局（USPTO）審查員基于顯著性和功能性兩方面理由拒絕了該味覺商標的注冊。首先，味道是藥物的本質(zhì)特征之一，消費者不會將味道視為商標。橘子味道在制藥行業(yè)被廣泛地采用，由于該種味道的普遍性，如果一家企業(yè)被授予獨占性權(quán)利，將會使其他競爭者處于劣勢地位。其次，制藥行業(yè)普遍使用橘子味的原因在于橘子味道能夠很好地遮蓋藥物本身的苦味，因此橘子味道具有功能性而不能注冊為商標?？梢?，味覺商標注冊必須滿足顯著性和非功能性的雙重要求。

觸覺商標是以對于商品本身或包裝的觸覺感受，如表面可識別的具體結(jié)構(gòu)或紋理，作為區(qū)分不同商品或服務(wù)來源的商標。這種非傳統(tǒng)商標非常特殊，目前對其承認和保護的國家和地區(qū)極少。僅有少數(shù)國家曾經(jīng)批準過觸覺商標的注冊，如美國和厄瓜多爾。大多數(shù)國家沒有規(guī)定對觸覺商標的保護。觸覺商標的注冊主要存在以下問題：第一，與其他非可視性商標一樣，觸覺標記不能夠為視覺感知。歐洲法院指出不能為視覺所感知的標記必須能夠以明白、準確、完整獨立、便于接觸、易于理解、持久、客觀的方式表現(xiàn)出來。INTA認為標準同樣適用于觸覺商標。美國注冊號為3155702的觸覺商標申請中，申請人采用文字描述的方式，將其描述為“酒瓶表面光滑的觸感”。第二，盡管觸覺商標可能具有內(nèi)在顯著性，例如該觸覺在特定行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)是不同尋常的，但是通常情況下，消費者往往不會將特定商品的觸覺感受作為區(qū)分不同商品或服務(wù)來源的標記，因此觸覺商標申請人需要舉出證據(jù)證明該標記通過使用獲得了顯著性。第三，如果一種觸覺感受對于商品的使用或目的具有本質(zhì)作用，或者影響到商品的成本或質(zhì)量，則被認為具有功能性。

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